Derrotero judicial
La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó el pedido de una mujer para realizarse un tratamiento de fertilización asistida, con material genético de su marido, quien murió el 17 de septiembre de 2020. Antes de la muerte del hombre no se había realizado la fertilización: no se habían conservado los embriones, sino que se había preservado material genético, con miras a un futuro posible tratamiento.
Sin embargo, la Corte entendió que no correspondía autorizar, y justificó su decisión al decir que "la voluntad procreacional requiere, ineludiblemente, constatar con claridad la voluntad actual de las personas que han dado su consentimiento. En este caso, no hay un derecho del gameto, o embrión, al implante".
La pareja estaba casada desde el 5 de noviembre de 2003. La mujer había relatado a la Justicia que con su marido tenían como proyecto común formar una familia. Es por esto que en el año 2016 suscribieron el consentimiento informado sobre fecundación asistida para el inicio del tratamiento. En febrero del 2013, según puede leerse en la causa, el hombre le había otorgado un poder general amplio, mediante escritura, de administración y disposición que contemplaba "la cantidad de veces necesaria de las muestras de semen del compareciente".
Es por esto que la mujer estimó que ese poder le daba autorización para "intervenir e interesarse en todo lo que tenía que ver con la muestra de esperma, suministrada a los fines de la fecundación asistida, sin que el fallecimiento del hombre fuera un escollo para lograrlo, sobre todo cuando en vida no ha efectuado acto alguno del que pueda presumirse su disconformidad con la continuación del tratamiento", según se podía leer en el expediente.
La mujer sostiene que el deseo de continuar con el procedimiento de fertilización no es sorpresivo, ya que había comenzado años atrás. Apuntó también que la voluntad de su marido seguía inalterable hasta el momento de su muerte, y dijo que no perseguía intereses económicos, sino que solo deseaba cumplir "la voluntad de ser madre". El tratamiento se llama "Programa de Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides", con material genético de su cónyuge.
La mujer argumentó que, en virtud del contrato celebrado oportunamente, ese material genético se encuentra crioconservado en poder de una clínica de fertilidad de Barrio Norte y que esa institución exige para la continuación del tratamiento referido una autorización judicial que supla la voluntad de su cónyuge fallecido.
El recorrido judicial
El caso llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que declaró mal concedido el recurso extraordinario, por falta de fundación autónoma. Uno de los jueces intervinientes, Horacio Rosatti, analizó si en la utilización del material genético involucrado está en juego la vida de una persona o de terceros y si existe normativa que regule el consentimiento de una persona fallecida para la utilización de su material genético con fines reproductivos después de su muerte. Sobre el primer interrogante, la respuesta fue negativa. "El gameto, considerado aisladamente, no constituye una persona física protegida por el orden jurídico como tal. Su disponibilidad, por tanto, no pone en riesgo una vida que no existe, porque no se la ha generado aun, ni tampoco la de quien los ha producido porque, en este caso, ya ha fallecido", dijo.
Sobre el segundo punto, señaló que el artículo 560 del Código Civil y Comercial de la Nación sostiene que es necesario el consentimiento de los titulares de los gametos, masculino y femenino, en cada intento de sujeción a la técnica de reproducción humana asistida. "Cuando se afirma que 'el consentimiento debe renovarse cada vez que...', queda invalidada toda pretensión que sustente dicha expresión de voluntad en una mera presunción o en una manifestación realizada para una ocasión anterior", dijo.
El juez Ricardo Lorenzetti, en otro voto concurrente, abordó los artículos del Código Civil y Comercial invocados en la sentencia de Cámara, y dijo que "los requisitos que establecen las normas citadas requieren que el consentimiento se renueve cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones".
Además, dijo, "el consentimiento debe cumplir con las formas requeridas para su validez; y el consentimiento necesario para la disposición de un derecho personalísimo, según nuestro derecho positivo, no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable (...) razón por la cual no cabe presumir un sentimiento realizado post mortem".
En tal sentido, agregó que "la voluntad procreacional requiere, ineludiblemente, constatar con claridad la voluntad actual de las personas que han dado su consentimiento" y, en tal sentido, "no hay un derecho del gameto o del embrión al implante".
